是不是融资性贸易，国资委说的算，不是法院说的算，更不是其他行政机构说的算！

“不出事叫贸易，出了事叫融资性贸易”，这句话相信已经深入每个从事贸易、供应链的国有企业心中。

说明什么？

说明这个概念非常模糊，不仅概念模糊，因为贸易本身具有金融属性和灵活性，认定也非常难。

01

自称某铜员工给我打电话

前些日子，我们公众号发了一篇名叫《温故而知新：由秦皇岛铜精矿失踪案谈大宗商品贸易的风险》的文章。这个时间正是秦皇岛铜精矿丢失案，发生一年。

本来这篇文章不是我写的（其中一部分内容来源是我去年写过的一篇文章），是另外一个同行公众号发的，我看后，发现正值一周年，发一下正好惊醒和提示一下从业者。内容方面，大概看了一下，应该没有太大的问题。然后就发了。

前几天，一个自称某铜企业员工，给我打电话。

打电话的意思呢，就是文章里说这业务中一些企业涉嫌融资性贸易，影响了他们。然后他说，他们最近这个案件被法院判决了，法院判决书中写明这样业务不存在融资性贸易，所以文章说涉嫌融资性贸易有问题。

我回复他说：融资性贸易是监管概念，不是法律概念。是不是融资性贸易，不是由法院说的算，是由国资委说的算。

我跟他解释半天什么叫监管、什么叫法律，这哥们根本听不懂这些，然后还要电话录音，说要录我融资性贸易不是法院说的算，由国资委说的算，说要起诉我！

我说你去起诉吧，愿意去哪起诉就去拿起诉去！诉状会写嘛？

不会写，我帮你写（我之前做律师的，这个业务我熟啊）

我一看，跟这哥们解释不通，就把电话给挂了，让他那凉快就去哪里待着去吧。

当然了，这哥们可能也不是无知，最主要的还是发的公众号内容，对他工作有影响了。

以往公众号发一些内容，有的时候也会无意，对企业造成一些影响，一般企业都会给我打电话或者发个微信，商量一下把稿删了，我都会毫无犹豫的答应，并以最快的速度删掉，防止影响扩大。

因为公众号发内容，再谨慎，也不会考虑那么周全。

当然，他说的那篇文章，我也给删除了。发文章的目的是为了避免风险的，并不是为了诋毁哪家公司或者个人的，既然对这哥们造成了一定影响，删除了也符合发文章的目的。

这个哥们对融资性贸易的认识的问题，其实也代表了一些人的理解。

为了让大家能够更加清晰的认识国资委、法院、其他行政机关对融资性贸易的认识、规定，以及他们对国有企业的关系。

那今天我们就分析一下，融资性贸易的定性权是由谁来决定的。

也算这哥们对这个行业从业者融资性贸易认识的一个贡献吧，他这一不闹，我还真没时间写这个。

最近正忙着给各地各个国企讲课，课程中基本都有这个内容，但毕竟听课的人数还是有限，所以非常有必要通过公众号的形式，让更多人理解这个关系。

02

国资委与国企的关系

国资委与国企是什么关系呢？是和其他行政机构对企业的关系一样嘛？

还真不是！

《企业国有资产法》第十一条  国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。 

第十六条  国家出资企业对其动产、不动产和其他财产依照法律、行政法规以及企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。

第二十一条  国家出资企业对其所出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。

除了《企业国有资产法》，还可以看看《企业国有资产监督管理暂行条例》里的内容，这样会更清晰的认识国资委与国企的关系。

国资委与国有企业的关系，通俗点，就是国资委是国企的股东。

当然，这个股东与民企的股东还不是一个概念。因为国企的资产属于全民所有，只是国资委带全民行使出资人权利。

与税务局、海关、市场监管局、、、等行政机构对企业的监管，是完全不一样的。

最大的区别：在法律范围内，国资委对国企的人事人任命和考核、经营等，有完全的决定权。

像税务局、海关、、等行政部门对企业的监管只能依照法律、法规、规章等规定进行，不能干涉企业的人事任命、经营与管理。

我们必须要清楚的是：国资委对其国有企业的监管，与其他行政机关对企业的监管，是两回事，不能混为一谈。

03

 国资委与融资性贸易的关系

融资性贸易的定义，主要来自国务院国资委《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》（国资财管〔2017〕652号）规定，融资性贸易业务是以贸易业务为名，实为出借资金、无商业实质的违规业务。

但是不管是法律、行政法规、部门规章，还是法院的司法解释，其实都找不到这个概念。

这就证明，融资性贸易是监管概念，不是法律概念。

那么国资委为什么要禁止融资性贸易呢？虽然原因很不少，但是一个最重要的原因是：

风险太大！

《企业国有资产法》第十四条  履行出资人职责的机构应当依照法律、行政法规以及企业章程履行出资人职责，保障出资人权益，防止国有资产损失。第十五条  履行出资人职责的机构对本级人民政府负责，向本级人民政府报告履行出资人职责的情况，接受本级人民政府的监督和考核，对国有资产的保值增值负责。

所以说，国资委对国有企业进行融资性贸易的监管，符合法律及自身职责的规定。

04

法院与融资性贸易的关系

融资性贸易是监管概念，那么涉及不涉及法律呢？

涉及的！

如果融资性贸易如果违反了法律、行政法律强制性规定的，出现纠纷，诉讼到法院，可能会判决无效。涉及违反刑事法律的，还会可能承担刑事责任。

例如，融资性贸易，可能会违反国家金融法律法规，《民法典》第一百五十三条

违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。

《贷款通则》 第六十一条：企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。最高人民法院发布的《第九次全国民商事审判会议纪要》第53条规定，“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发<关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见>的通知》规定：违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

从以上的规定，我们可以看出，法院可以认定贸易合同无效，但是不能认定是不是融资性贸易。

因为法院不是国有企业的出资人，对国有企业没有经营和管理权，法院只能按照法律，在法律的范围内，对贸易的合同进行判决，法院不能代替国资委对国有企业进行监督、经营和管理。

当然，这并不意味着，法院的判决，不会对国资委对国有企业是否是融资性贸易认定有影响。

05

其他行政机关与融资性贸易的关系

那么，其他行政机构对于国企贸易的认定，对融资性贸易这事是否有影响呢？

有的！

虽然我们国家的行政机关很多，但是对融资性贸易有影响的主要有：

税务机关、海关、证监会、其他金融部门

这些部门一般能认定什么呢？

税务机关、海关、证监会一般可以认定虚假贸易，认定虚假贸易后，根据法律范围内对企业进行各种处罚。例如税务机关对企业虚假贸易认定后，会导致企业有虚开增值税专用发票；

其他金融部门，包括人民银行、国家金融监管总局、地方金融局等，会对非法金融活动进行认定和处罚。

当然，这些行政机关的认定，需要是生效的，因为对行政机关对企业处罚后，企业可以提出行政复议或者行政诉讼。

06

法院判决和生效行政机关决定与国资委认定融资性贸易的关系

生效的行政机关对国有企业认定的虚假贸易决定，或者生效法院对行政机关决定的判决，对国资委认定国企是否是融资性贸易，有着重要的参考价值。

虽然国资委对国有企业有监督和经营权，但是也不能乱来。自己下完规定，如果想认定国有企业有融资性贸易的行为，也是需要证据的。

贸易本身就具有金融属性，加上灵活性，正常情况下，其实国资委非常难取得国企的融资性贸易证据。

如果有了生效的法院判决或者生效的行政机关决定，那么，国资委就可以直接采纳。

为了正确处理好法院判决和生效行政机关决定与国资委认定融资性贸易的关系，我们把情况分成两类：

一、  法院判决国企贸易是虚假贸易、违反法律规范强制性规定（名为贸易、实为借贷）的，或者生效的行政机关认定国有企业有虚假贸易的，国资委一般要认定国有企业的贸易是融资性贸易。

理由上面咱们已经说完了。

二、  法院判决国有企业贸易有效的或者行政机关认定国有企业贸易有效的，国资委不一定不认为是融资性贸易；

这点，大家一定要注意。上下游关联的贸易、走单、走票、不走货的贸易，是法律允许的。例如《民法典》第二百二十七条 动产物权设立和转让前，第三人占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

但是这种行为确实是国资委关于融资性贸易特征中，明确规定禁止的。

我们上面说过了，国资委对国企的监管与其他行政机关对企业的监管、法院的判决是有非常大的不同的。

所以，国有企业，不能想当然的认为，法院判决或者其他行政机关的决定，就代表这国资委的决定。

别说法院或者其他行政机关了，就是上一级国资委，也不能决定下级国资委的决定。因为国资委的国家级、省级、市级、区县级，上下级是指导和监督关系，不是领导关系。

《企业国有资产监督管理暂行条例》第十二条，上级政府国有资产监督管理机构依法对下级政府的国有资产监督管理工作进行指导和监督。

国资委只对本级的政府负责！

当然，上面我们已经说过了，虽然法院或者其他行政机构不能直接认定国企的贸易是融资性贸易，但其实是可以间接认定。

所以，我们在工作中，仍然要重视法院或者其他行政机关对贸易认定的相关法律、规定、和习惯。